Geen oproepovereenkomst, of toch wel?

Ik ben mij ervan bewust dat iedereen wordt doodgegooid met nieuwsberichten over de WAB die vanaf 1 januari 2020 in zal gaan. Vaak wordt steeds een algemene uitleg over dit onderwerp gegeven, wat natuurlijk prima is, maar 

Geen oproepovereenkomst, of toch wel?

Blog van AVN

19 december 2019

Inleiding

In de flexpraktijk heb ik de afgelopen maanden veel vragen gekregen die specifiek betrekking hebben op de discussie of iets wel of niet een oproepovereenkomst betreft.

In algemene zin is inmiddels wel bekend dat sprake is van een oproepovereenkomst als de arbeidsomvang niet is vastgelegd (denk onder meer aan 0-uren contracten of min- maxcontracten) of als de loondoorbetaling is uitgesloten. Ook de consequenties van de oproepovereenkomst zijn inmiddels wel bekend. Denk hierbij aan de 4 dagen oproeptermijn, de verplichting tot doorbetaling bij een wijziging / intrekking binnen 4 dagen en de verplichting tot het aanbieden van een vaste arbeidsomvang na 12 maanden.

De vraag die ik geregeld krijg, is wat de juridische status is als er een arbeidsovereenkomst wordt afgesproken met een vast aantal uren per week zonder uitsluiting loondoorbetalingsverplichting (zijnde geen oproepovereenkomst) maar de werknemer in de praktijk meer werkt dan het contractueel overeengekomen aantal uren. Is het dan nog steeds geen oproepovereenkomst?

Kennisdocument oproep in het kader van de Wet arbeidsmarkt in balans

Op de website van de Rijksoverheid is een kennisdocument te downloaden.  

Het kennisdocument geeft eigenlijk duidelijk antwoord op voornoemde vraag:

Als er een vaste arbeidsomvang is afgesproken (per week, per maand, of per jaar met een gelijkmatige loonspreiding), dan is er geen sprake van een oproepovereenkomst (mits er ook geen onvergoede beschikbaarheids-/consignatiediensten zijn afgesproken). Overwerk leidt dus niet tot het aannemen van een oproepovereenkomst, ook niet als er veel wordt overgewerkt. Let op dat er dan in het kader van premiedifferentiatie wel moet worden herzien naar de hoge premie (als meer dan 30% wordt overschreden) als er sprake was van een vast contract dat voldeed aan de voorwaarden om een lage premie af te dragen”.

Het lijkt zo klaar als een klontje. Zolang je maar een vaste arbeidsomvang hebt afgesproken, maakt het niet uit of er veel wordt overgewerkt. Er zal geen sprake zijn van een oproepovereenkomst volgens het kennisdocument van de Rijksoverheid.

Kennisdocument te kort door de bocht?

Persoonlijk vraag ik mij oprecht af of rechters vanaf januari 2020 hierin mee zullen gaan en dit standpunt (volledig) uit het kennisdocument zullen overnemen. Om dit uit te leggen kan ik natuurlijk een mooi juridisch betoog houden, maar ik geef even de voorkeur aan een simpel voorbeeld:

Werkgever komt met de werknemer een arbeidsovereenkomst overeen met een arbeidsomvang van 1 uur per week. Er is geen sprake van een uitsluiting van de loondoorbetaling. Conform de wettelijke definitie is er geen sprake van een oproepovereenkomst in dit geval.

En nu komt ie. In de praktijk wordt diezelfde werknemer door werkgever gevraagd om veel “over te werken”. De werknemer doet dit vervolgens ook waardoor hij in de afgelopen 12 maanden gemiddeld steeds 40 uur per week heeft gewerkt.

Volgens het kennisdocument van de Rijksoverheid is er geen sprake van een oproepovereenkomst. Er is immers sprake van een vaste arbeidsomvang (1 uur per week) en veel overwerk leidt niet tot het aannemen van een oproepovereenkomst.

Met deze variant zou een werkgever dus heel gemakkelijk onder “nadelige” gevolgen van de oproepovereenkomst uit kunnen komen, zonder aan flexibiliteit (met uitzondering van dat ene uurtje) in te boeten.

Wat mij betreft kan dit nooit de bedoeling zijn en zullen rechters met een dergelijke (onredelijke) constructie naar alle waarschijnlijkheid korte metten maken.

Iemand die een arbeidsomvang heeft van 38 uur per week en een keertje een uurtje moet overwerken, kan natuurlijk niet stellen dat het stiekem een oproepovereenkomst betreft. In voornoemd voorbeeld met 1 uur arbeidsomvang en 40 uur werken, is de kans op een succesvol beroep natuurlijk vele malen groter.

De vervolgvraag is natuurlijk waar het eventuele mogelijke omslagpunt ligt (als dit er natuurlijk al is). Het antwoord hierop is erg lastig te geven.

Moet wellicht aansluiting worden gezocht bij artikel 7:628a lid 1 BW waarbij wordt verwezen naar een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week en zou hieruit afgeleid kunnen worden dat bij een vaste arbeidsomvang van meer dan 15 uur per week een werkgever in het kader van deze discussie veilig(er) zit?

Of moet aansluiting worden gezocht bij de discussie omtrent de premiedifferentiatie waarin kort gezegd is aangegeven dat indien iemand 30% meer werkt dan conform de overeengekomen uren de lage premie met terugwerkende kracht wordt herzien naar de hoge premie (tenzij er sprake is van een vaste arbeidsomvang van 35 uur per week of meer, dan geldt dit niet)? Zou op basis hiervan kunnen worden afgeleid dat indien in de praktijk 30% meer wordt gewerkt dan het overeengekomen aantal uren, er een potentieel risico op een oproepovereenkomst bestaat?

Meer weten?

Wanneer u dit artikel interessant vindt, dan zijn wellicht ook de volgende artikelen de moeite waard om te lezen:

Indien u een korte vraag heeft of wil overleggen? Bij ons staat de meter niet standaard aan. Dus neem gerust contact op. Op die manier kunnen problemen snel(ler) worden opgelost, of zelfs worden voorkomen. Dat noemen wij service van Nu.

Wijsheid van Nu?

In 2020 zullen er naar mijn mening diverse uitspraken worden gedaan over dit onderwerp en ik hoop dat er dan (veel) meer duidelijkheid zal ontstaan over dit onderwerp. Wilt u hiervan op de hoogte blijven, of wilt u periodiek op de hoogte gehouden worden van arbeidsrechtelijke actualiteiten en andere 'Wijsheden van Nu', schrijf dan hier in voor onze nieuwsbrief. 

Blog van AVN

19 december 2019

© 2020 Advocaten van Nu