Voorkomen onbepaalde tijd contract: geen schijnconstructie

Dat het aangaan van een uitzendovereenkomst enkel met het doel om de werknemer geen onbepaalde tijd contract te geven niet altijd als schijnconstructie wordt beschouwd, blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter Haarlem.

Voorkomen onbepaalde tijd contract: geen schijnconstructie

Blog van AVN

16 december 2019

Feiten

In de zaak die speelde bij de kantonrechter Haarlem ging het om een werknemer die in dienst was getreden bij El Al Israël Airlines (hierna El Al) op basis van een contract van 1 jaar. Vervolgens is het contract nogmaals verlengd, waarna El Al aan de werknemer heeft medegedeeld dat het niet meer mogelijk is nogmaals een verlenging aan te bieden omdat dan een contract voor onbepaalde tijd zou ontstaan. El Al liet de werknemer weten dat het helaas niet mogelijk is om voor onbepaalde tijd met elkaar door te gaan. De arbeidsovereenkomst werd aldus beëindigd.  El Al heeft vervolgens het uitzendbureau Skyjob ingeschakeld. Skyjob heeft met de werknemer in kwestie een uitzendovereenkomst tot stand gebracht op basis waarvan de werknemer vervolgens werd ingeleend door El Al. Na een aantal verlengingen (ook weer via een ander uitzendbureau) is uiteindelijk aan de werknemer medegedeeld dat de uitzendovereenkomst niet zal worden verlengd. Werknemer was het hier niet mee eens en stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een schijnconstructie op basis waarvan hij als het ware altijd bij El Al in dienst was gebleven. De werknemer dagvaardde El Al in kort geding.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter is eigenlijk vrij kort in haar oordeel. De kantonrechter oordeelt dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbureau, nadat de ketenregeling bij de voormalig werkgever (de inlener) is verbruikt, mogelijk is. Ook al is dat enkel met het doel om een contract voor onbepaalde tijd te voorkomen. De voorwaarden die gelden, zijn: (i) de werknemer is daadwerkelijk goed geïnformeerd, (ii) de werknemer heeft ingestemd met de indiensttreding bij de uitzendwerkgever en (iii) de werkgever geeft ook uitvoering aan de gesloten overeenkomst. Dat er daarna nog een aantal contracten voor bepaalde tijd mogelijk zijn, is – aldus de kantonrechter – nou eenmaal zo bepaald door de wetgever door de uitzendwerkgever de mogelijkheid te geven de ketenregeling te verruimen.

In de Haarlemse zaak oordeelt de kantonrechter dan ook dat de vorderingen van de werknemer afgewezen dienen te worden nu duidelijk is dat de werknemer de gekozen constructie begreep en de consequenties ook overzag. Dat de werknemer, naar eigen zeggen, alleen maar de uitzendovereenkomst heeft ondertekend om zo bij El Al werkzaam te blijven, doet hier niet aan af. Er is volgens de kantonrechter geen sprake geweest van een economische dwangpositie. Het staat een werkgever vrij om een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau in te lenen net als dat het een werknemer vrij staat om de beslissing te nemen daarmee niet in te stemmen.

Als laatste strohalm voert de werknemer nog aan dat Skyjob slechts op papier als werkgever heeft gefungeerd en dat El Al feitelijk de werkgever is gebleven. Ook in dit argument gaat de kantonrechter niet mee. Dat de leiding en toezicht bij El Al zijn blijven liggen, de arbeidsvoorwaarden nagenoeg hetzelfde zijn gebleven en dat over de werktijden afstemming met El Al plaatsvond, zijn nu eenmaal, aldus de kantonrechter, kenmerken die inherent zijn aan een uitzendrelatie.

Schijnconstructie

Terecht oordeelt de kantonrechter in mijn ogen dat in deze zaak geen sprake is geweest van een schijnconstructie. De wet biedt nu eenmaal de mogelijkheid om een uitzendovereenkomst aan te gaan nadat de ketenregeling met de voormalig werkgever/inlener is verbruikt. Waar het om gaat is dat de werknemer goed geïnformeerd is en ook weet wat de consequenties zijn van de uitzendovereenkomst. Voorzichtigheid blijft geboden. Dat wel sprake kan zijn van een schijnconstructie blijkt immers uit de (inmiddels wel bekende) Taxi Dorenbos zaak (Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, augustus 2018. De feiten in die zaak lagen echter anders. In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden ging het om een werknemer die vlak voordat de derde arbeidsovereenkomst zou eindigen, op initiatief van werkgever werd overgezet naar een uitzend/payrollwerkgever. Weliswaar had de werknemer in kwestie de uitzendovereenkomst fase B ondertekend, maar in geen enkel opzicht was gebleken dat de werknemer ook goed was geïnformeerd over de constructie. Volgens het Hof was de werknemer dan ook niet in de situatie gekomen dat hij een bewuste keuze voor zijn arbeidsrechtelijke toekomst diende te maken. Tussen de werknemer en Taxi Dorenbos was dan ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Deze zaak ligt op dit moment bij de Hoge Raad. Recent heeft de AG geconcludeerd tot verwerping van het door Taxi Dorenbos ingestelde cassatieberoep. De AG hecht weinig waarde aan de uitdrukkelijke instemming van een werknemer met een uitzendovereenkomst. Volgens de AG heeft een werknemer niet echt een reële keuze wanneer er gekozen moet worden uit ontslag of een uitzend- of payrollcontract. Waar wel belang aan wordt gehecht, zijn de beweegredenen van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te laten volgen door een uitzend- of payrollovereenkomst.

Wet Arbeidsmarkt in Balans

Met ingang van 1 januari 2020 krijgen we te maken met de WAB.  Voor uitzendrelaties wijzigt er ten aanzien van de ketenregeling niets. De mogelijkheid om nog 5 ½ jaar contracten voor bepaalde tijd te geven, blijft bestaan. Dit wordt echter anders als sprake is van een payrollovereenkomst. In dat geval geldt in beginsel de “normale” ketenregeling. Wanneer een werkgever/inlener een werknemer na het verbruiken van de ketenregeling over wil zetten naar een payrollonderneming, zal er in beginsel direct sprake zijn van een contract voor onbepaalde tijd. En let op: een 'constructie' als in de Haarlemse zaak zal vrijwel zeker beschouwd gaan worden als een payrollovereenkomst. De allocatieve functie ontbreekt. Daarnaast zal sprake zijn van een exclusief karakter. Aan de voorwaarden van payrolling is daarmee voldaan.

Wanneer u dit artikel interessant vindt, dan zijn wellicht ook de volgende artikelen de moeite waard om te lezen:

Meer weten?

Heb je een korte vraag of wil je even overleggen? Bij ons staat de meter niet standaard aan. Dus neem gerust contact op. Op die manier kan je probleem snel(ler) worden opgelost, of zelfs worden voorkomen. Dat noemen wij service van Nu.

Wijsheid van Nu?

Indien je periodiek op de hoogte gehouden wilt worden van arbeidsrechtelijke actualiteiten en andere 'Wijsheden van Nu', schrijf je dan hier in voor onze nieuwsbrief. 

Blog van AVN

16 december 2019

© 2020 Advocaten van Nu