Wie moet er financieel lijden na een cosmetische operatie van een werknemer: is dat de werknemer omdat hij gedurende de herstelperiode geen loon krijgt doorbetaald of is dat de werkgever omdat hij gedurende de herstelperiode wel loon moet doorbetalen? Deze keer over het bovenwettelijk deel (deel 2).
In april 2024 schreef ik een blog over recht op loondoorbetaling na een cosmetische operatie. In dat blog focuste ik me op de wettelijke loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte. Ik beloofde om in een volgende blog (over enkele weken) in te gaan op het bovenwettelijk deel van de loondoorbetaling. Enkele weken werden helaas enkele maanden, zoals dat vaker gaat. Maar, wat in het vat zit verzuurt niet, dus hieronder deel 2 van mijn blog.
Kort samengevat is er bij ziekte door een cosmetische operatie van de werknemer geen sprake van opzet, waardoor er geen uitzondering is op de wettelijke loondoorbetalingsplicht bij ziekte en de welbekende 70% van het loon moet worden doorbetaald.
Maar, wat heeft te gelden als (in een cao of een arbeidsovereenkomst) een bovenwettelijke aanvulling op de loondoorbetalingsplicht van 70% is overeengekomen, bijvoorbeeld dat in het eerste ziektejaar 100% van het loon wordt doorbetaald? Moet die 30% aanvulling dan wel of niet worden betaald als een werknemer niet kan werken omdat hij ziek is na een cosmetische operatie?
Enige tijd na mijn scriptie is daar een uitspraak over geweest, althans een situatie die op hoofdlijnen vergelijkbaar is. Het ging in die kwestie om een werknemer die regelmatig gedurende een langere periode arbeidsongeschikt was als gevolg van blessures die hij tijdens het (zaal)voetballen had opgelopen. De werkgever had hem al een aantal keren duidelijk gemaakt dat hij zou moeten stoppen met (zaal)voetballen, omdat hij daar dus telkens arbeidsongeschikt door raakte. De werknemer heeft daar echter niet naar geluisterd en is weer gaan zaalvoetballen. Hij is weer arbeidsongeschikt geraakt door een knieblessure en vervolgens heeft de werkgever hem enkel 70% van het loon doorbetaald (de wettelijke loondoorbetalingsplicht) en heeft hem de bovenwettelijke loondoorbetalingsplicht die was opgenomen in de van toepassing zijnde Cao Beroepsgoederenvervoer niet betaald. De werkgever deed daarbij een beroep op de bijbehorende bepaling uit de cao waarin stond opgenomen dat de werkgever verplicht is het nettoloon aan een werknemer te betalen over de dagen dat de werknemer arbeidsongeschikt is, behalve als die arbeidsongeschikt is gekomen door zijn schuld of toedoen. Let op: dat is dus een andere norm dan in de wet staat; er is uiteraard sneller sprake van “door schuld of toedoen” dan “door opzet” zoals in de wet staat.
Hoewel het een beperkt bedrag aan loonvordering betrof, was het voor partijen klaarblijkelijk een principekwestie, want er is over geprocedeerd tot aan de Hoge Raad. De conclusie was dat de werkgever in deze situatie wel een beroep mocht doen op de uitsluitingsgrond ten aanzien van het bovenwettelijke deel van de loondoorbetaling zoals in de cao stond vermeld en de werkgever hoefde inderdaad enkel het wettelijke deel van de loondoorbetaling (dus de welbekende 70%) te betalen.
Indien je als werkgever wil, zou je - met deze uitspraak in gedachten - in de arbeidsovereenkomst met de werknemer kunnen overeenkomen dat er geen verplichting is om de bovenwettelijke aanvulling bij ziekte te betalen als de ziekte door de schuld of toedoen van de werknemer is veroorzaakt. Daardoor hoef je - naar alle waarschijnlijkheid - bij ziekte door een cosmetische operatie niet het bovenwettelijke deel van het loon bij ziekte door te betalen.
Hieraan zitten echter wel enkele mitsen en maren. Zo is het van belang dat als er een cao van toepassing is op de arbeidsovereenkomst waarin een aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsplicht bij ziekte is opgenomen (bijvoorbeeld aanvulling tot 80% of 90% of 100%) je ten aanzien daarvan niet in een individuele arbeidsovereenkomst met een werknemer de voorwaarde kan opnemen dat de ziekte niet door schuld of toedoen van de werknemer veroorzaakt mag zijn. In dat geval wijk je immers ten nadele af van de bepaling in de cao en dat is niet mogelijk.
Daarbij is het ook nog maar de vraag of je met een dergelijke voorwaarde bevordert dat je je werknemers openheid van zaken geven. Een werknemer is immers niet verplicht om de oorzaak van de ziekte aan de werkgever te melden (en je mag er niet naar vragen). Indien er een afwijking is overeengekomen ten aanzien van de bovenwettelijke loondoorbetalingsplicht bij ziekte veroorzaakt door schuld of toedoen van de werknemer, kan het wel eens zijn dat de werknemer geen openheid van zaken meer wil geven over zijn voornemen een cosmetische operatie te ondergaan. Immers, dat kan voor hem tot financieel nadeel leiden. In de praktijk komen de meeste werkgevers en werknemers er juist wel in onderling overleg en in alle openheid uit; vaak geeft de werknemer aan bij de werkgever dat hij of zij een cosmetische operatie wil ondergaan en maken zij samen afspraken over hoe en wat daarna. De meeste werknemers vinden dit zelf immers ook wel onredelijk om hun werkgever voor de gevolgen van de door hun gewenste cosmetische operatie op te laten draaien!
Mocht je vragen hebben, aarzel dan niet om even contact met een van onze advocaten op te nemen. Wij denken graag met je mee.
© 2024 Advocaten van Nu