De vertrouwelijkheid van mediation

Inleiding

Zowel tijdens de opleiding als bij het schrijven van de eindopdracht is het belang van vertrouwelijkheid in mediation voor haar nog duidelijker geworden. Dat mediation plaatsvindt onder de voorwaarde van vertrouwelijkheid is duidelijk. Maar wat deze vertrouwelijkheid betekent voor partijen, maar ook voor advocaten verdient mijns inziens de nodige aandacht.

Vertrouwelijkheid

De vertrouwelijkheid betreft één van de zeven kernwaarden voor mediators. Mediaton beoogt immers een veilige omgeving te scheppen, waarin kwetsbare zaken in vertrouwen op tafel kunnen worden gelegd. In Nederland bestaat (nog) geen wettelijke geheimhoudingsplicht voor informatie in een mediationtraject. Dit betekent dat de geheimhoudingsplicht contractueel overeengekomen moet worden. Dit gebeurt in de meeste gevallen in de mediationovereenkomst die bij aanvang van de mediation wordt gesloten. Op basis van de MfN-gedragsregels ziet de mediator erop toe dat alle betrokkenen bij de mediaton zich verplichten de vertrouwelijkheid van de mediation te respecteren. Er is dus een belangrijke taak voor de mediator om de vertrouwelijkheid en de geheimhouding in de mediaton te waarborgen. Een mediator kan echter een absolute geheimhouding door partijen of door anderen niet garanderen.

De advocaat in mediation

Voor de advocaat geldt op grond van de Advocatenwet (Aw) dat hij vertrouwenspersoon is en geheimhouding in acht neemt binnen door de wet en het recht gestelde grenzen. Ook is in de Aw geregeld dat advocaten ten aanzien van alles waarvan zij uit hoofde van hun beroepsuitoefening als zodanig kennisnemen tot geheimhouding verplicht zijn. Naast de Aw gelden voor advocaten ook de Gedragsregels advocatuur. Eén van deze gedragsregels bevat de vertrouwelijkheid. Hieruit volgt dat de wettelijke geheimhoudingsplicht voor advocaten zeer breed is. Zo moet een advocaat al geheimhouding betrachten over het feit dat een bepaalde cliënt hem heeft geraadpleegd. Uit de Aw en gedragsregels volgt dat de vertrouwelijkheid en de geheimhouding fundamentele beginselen zijn voor het uitoefenen van het beroep van advocaat. Het is immers van het grootste belang dat een cliënt er onvoorwaardelijk op kan vertrouwen dat wat er met zijn advocaat wordt besproken vertrouwelijk blijft. Naar mijn overtuiging is een advocaat al op basis van zijn eigen gedragsregels en de Aw reeds verplicht tot geheimhouding in mediation. Het is echter wel zeer aan te raden dat de mediator er ook op toeziet dat de advocaten tot ondertekening overgaan. Hiermee geeft de mediator immers duidelijk het belang van de geheimhoudingsverplichting en de vertrouwelijkheid aan. Tevens acht ik het raadzaam omdat daardoor dezelfde regels voor alle betrokkenen gelden.

Tuchtrechtspraak

Alhoewel dus een zware verplichting tot geheimhouding op de advocaat rust en er eventueel ook nog een geheimhoudingsverklaring in mediaton wordt ondertekend, komt het, zo blijkt uit de door mij onderzochte tuchtrechtspraak, toch met regelmaat voor dat een advocaat “uit de (mediation) school klapt”. Uit de bestudeerde tuchtrechtspraak blijkt dat in de regel de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar is door zich uit te laten over de inhoud van vertrouwelijke mediationgesprekken of stukken over te leggen die in dat kader zijn uitgewisseld. Daarbij maakt het niet uit of de advocaat zelf betrokken was bij de mediation. Tevens maakt het niet uit of de advocaat de geheimhoudingsverplichting ook zelf heeft ondertekend. In het geval de eigen cliënt er groot belang bij heeft dat de waarheid aan het licht komt, kan – volgens het tuchtrecht – sprake zijn van een uitzonderlijk geval waarin de geheimhoudingsverplichting kan wijken. Echter, de advocaat moet in beginsel voorafgaand aan het in het geding brengen van stukken uit de mediaton eerst de wederpartij daarvan op de hoogte stellen en overleg voeren over de omvang van de stukken. Heeft dat overleg niet tot een oplossing geleid, dan moet de Deken geraadpleegd worden.

Kanttekening

Ik plaats hierbij wel een kanttekening. Dat een advocaat op basis van de Aw en de gedragsregels fout handelt door stukken uit de mediation in het geding te brengen, wil niet zeggen dat in een gerechtelijke procedure deze stukken niet worden meegenomen. In het kader van mijn onderzoek trof ik rechtspraak waarin de rechter de vertrouwelijke stukken wel degelijk meenam in de beoordeling, zelfs in de situatie dat de advocaat in kwestie een tuchtrechtelijke tik van de Deken had gekregen. Ik trek een vergelijking met het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs; bewijs is op ontoelaatbare wijze verkregen maar de rechter houdt er bij zijn beoordeling wel rekening mee en schuift dit niet ter zijde. Ik ben van mening dat rechters (en raadsheren) zeer terughoudend moeten zijn met het meenemen van vertrouwelijke stukken bij hun beoordeling. Zou dat anders zijn, dan zou langs die weg de vertrouwelijkheid en mediation aan waarde inboeten, hetgeen niet wenselijk is.

Tot slot

Ik sluit af met de opmerking dat partijen en hun advocaten bij aanvang van mediation zich goed moeten realiseren dat er vertrouwelijkheid geldt en wat dat exact betekent voor hun cliënt, voor zichzelf en voor de zaak. Deze vertrouwelijkheid zullen zij mee moeten nemen bij hun afweging of mediation in hun specifieke zaak verstandig is. Het brengt immers het risico mee dat bepaalde zaken later niet meer in een procedure kunnen worden ingebracht. Een goede afweging van tevoren is dan ook essentieel. 

Meer informatie

Wil je graag meer weten over mediation, of heb je hulp nodig bij een conflict, neem dan gerust contact met mij op.