Transitievergoeding berekenen op basis van loon voor of na uitruil?

Indien gebruik wordt gemaakt van de ET-regeling, kan er discussie ontstaan over de vraag of voor het bepalen van het maandsalaris in het kader van de berekening van de transitievergoeding uitgegaan dient te worden van het brutoloon “voor of na uitruil”. Verdedigbaar is dat uitgegaan dient te worden van het bruto maandsalaris na uitruil. Wij leggen u uit waarom.

Transitievergoeding berekenen op basis van loon voor of na uitruil?

Blog van AVN

06 juni 2019

Op basis van de huidige wetgeving heeft een werknemer – indien hij twee jaar in dienst is – recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt beëindigd of niet wordt verlengd. De transitievergoeding bedraagt kort gezegd 1/3e maandsalaris per dienstjaar. Ten aanzien van uitzendkrachten kan het bepalen van het maandsalaris lastig zijn, aangezien er vaak wisselend wordt gewerkt en er doorgaans geen sprake is van een vast maandsalaris.

In voornoemd geval dient uitgegaan te worden van het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de afgelopen 12 maanden (of zoveel korter) vermenigvuldigd met het bruto uurloon. Indien gebruik wordt gemaakt van de ET-regeling, kan er echter discussie ontstaan over de vraag of voor het bepalen van het maandsalaris uitgegaan dient te worden van het brutoloon “voor of na uitruil”. Verdedigbaar is dat voor de berekening van de transitievergoeding uitgegaan dient te worden van het bruto maandsalaris na uitruil.

De ET-regeling op hoofdlijnen

De ET-uitruil betreft feitelijk een cafetariaregeling: de werknemer doet afstand van een stukje brutoloon in ruil voor – kort gezegd – een netto onkostenvergoeding. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien een werknemer met zijn werkgever afspreekt dat hij afstand doet van een te ontvangen bonus van EUR 500 bruto, in ruil voor een reiskostenvergoeding van EUR 500 netto gebaseerd op het woon-werkverkeer x EUR 0,19 per kilometer.

Deze systematiek is vergelijkbaar met de uitruil in het kader van de ET-regeling. Volgens de cao voor uitzendkrachten kunnen de uitzendonderneming en de uitzendkracht schriftelijk overeenkomen dat een deel van het loon wordt uitgeruild voor vrije vergoedingen en verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten, te weten:

  • de kosten voor de dubbele huisvesting;
  • de kosten voor vervoerskosten van en naar de woonplaats in het land van herkomst (home leave); en
  • de extra kosten voor levensonderhoud (costs of living allowance).

Het loon na uitruil mag niet lager zijn dan het wettelijk minimumloon en de uitruil mag niet meer mag bedragen dan 30% van het feitelijk loon. Daarnaast geldt er een zogenaamde ruilvoet: het uitgeruilde loon voor de vrije vergoeding of vrije verstrekking bedraagt maximaal 81% van het bedrag aan extraterritoriale kosten die de uitzendonderneming onbelast wil vergoeden of verstrekken. De ruilvoet is ter compensatie van het feit dat de uitzendkracht door de uitruil minder reserveringen opbouwt (vakantiebijslag, vakantiedagen, etc.) en minder rechten opbouwt in het kader van de sociale verzekeringswetten zoals de WW of de WIA (er wordt immers uitgegaan van een lager loon).

Transitievergoeding en ET-regeling

Op basis van de ET-regeling heeft de werknemer afstand gedaan van een stukje brutoloon in ruil voor de netto verstrekking. De werknemer accepteert dat hij een lager bruto maandsalaris heeft. Dit is vergelijkbaar met een werknemer die met zijn werkgever afspreekt dat hij in plaats van een maandsalaris van EUR 2.000 bruto, een maandsalaris van EUR 1.800 bruto én een reiskostenvergoeding van EUR 200 netto ontvangt. In het laatste geval zal er geen discussie over bestaan dat voor de berekening van de transitievergoeding uitgegaan dient te worden van het bruto maansalaris van EUR 1.800. Een onkostenvergoeding telt voor de berekening immers niet mee.

Indien voor de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van het maandsalaris na uitruil, leidt dit ertoe dat de uitzendkracht inlevert op zijn eventuele transitievergoeding. Dit maakt het echter nog niet onredelijk, gezien de 81% ruilvoet en het feit dat de uitzendkracht gedurende het gehele dienstverband profijt heeft gehad van - kort gezegd - het hogere nettoloon.

In de cao voor de uitzendkrachten is opgenomen dat de uitruil van het loon geen invloed heeft op de grondslag voor het overwerkloon en de toeslag voor onregelmatige werktijden. Derhalve is expliciet opgenomen in welke gevallen de uitruil geen invloed behoort te hebben. De berekening van de transitievergoeding is in dit kader niet benoemd, hetgeen een extra argument is om te stellen dat bij de berekening van de transitievergoeding uitgegaan dient te worden van het loon na uitruil. Aanpassing van de cao-tekst is echter wenselijk, om discussie te voorkomen.

Wij kijken uit naar de uitspraak van de eerste rechter die zich over deze kwestie zal buigen. Indien deze zaak door ons kantoor wordt behandeld, zal ik u hierover uiteraard in een vervolgblog berichten.

Wilt u meer informatie over de wet- en regelgeving omtrent flexibele arbeid, bekijk onze website of neem vrijblijvend contact met ons op.

Blog van AVN

06 juni 2019

© 2019 Advocaten van Nu