Oproepovereenkomsten; al nieuws sinds de WAB? Deel 2

Het vervolg op de blog vaste arbeidsomvang. 

Oproepovereenkomsten; al nieuws sinds de WAB? Deel 2

Blog van AVN

23 mrt 2021

In deel 1 van deze blog heb ik de eerste twee lessen uiteengezet die we kunnen leren uit de rechtspraak ten aanzien van het aanbod vaste arbeidsomvang aan oproepkrachten uit de WAB. In dit deel 2 van de blog de volgende lessen:

Afwijzing aanbod door werknemer

Naast het aanbod vaste arbeidsomvang (speciaal voor oproepovereenkomsten) kan een werknemer ook een beroep doen op het (aloude) artikel 7:610b BW; het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Kan een oproepkracht nog wel een beroep doen op dat rechtsvermoeden nadat hij het aanbod vaste arbeidsomvang heeft afgewezen?

In een zaak die speelde bij de Rechtbank Amsterdam ging het om een werknemer – een toeristengids - die al enkele jaren als oproepkracht bij de werkgever werkte en conform de regels in januari 2020 een vaste arbeidsomvang aangeboden heeft gekregen van 28 uur per week. De werknemer heeft schriftelijk op 28 februari 2020 zijn keuze aangegeven, namelijk dat hij het aanbod niet aanvaardde en het dienstverband zou worden voortgezet onder dezelfde voorwaarden. De werknemer is vervolgens – kort daarna – niet meer opgeroepen (in verband met de Coronacrisis). De werkgever heeft vervolgens het loon over de maanden april, mei en juni betaald tot het gemiddeld gewerkte aantal uren in de maanden januari, februari en maart 2020, wat neerkwam op 28,57 uur per maand. De werknemer maakte in kort geding – op basis van het rechtsvermoeden arbeidsomvang - aanspraak op doorbetaling van het loon op basis van 28 uur per week, uitgaande van het gemiddeld aantal gewerkte uren in 2019 (wat volgens de werknemer een veel representatievere periode zou zijn dan de 3 maanden die in beginsel gelden).

Het eerste gevoel daarbij is dat het toch niet zo kan zijn dat iemand de ene week een aanbod vaste urenomvang afwijst en vervolgens een paar weken daarna alsnog een beroep doet op een vaste arbeidsomvang (maar dan op grond van een ander wetsartikel). Toch kan dat wel. De werknemer die het aanbod vaste arbeidsomvang na de 12 maanden niet heeft geaccepteerd kan ook ná die 12 maanden nog steeds een beroep doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de WAB en zo oordeelt nu ook de rechter in deze kwestie. De rechter neemt wel nog het feit dat de werknemer het aanbod vaste arbeidsomvang net had geweigerd mee in de bepaling van de referteperiode (die houdt de rechter bij de laatste drie maanden), dus de weigering komt de werknemer indirect nog wel duur te staan.

LES: hoewel er geen echte les uit deze uitspraak te halen is (er is geen manier om het te voorkomen), is het wel een goede “realisatieles”; houd er rekening mee dat ook na afwijzing van een aanbod vaste urenomvang een werknemer alsnog een beroep kan doen op het rechtsvermoeden arbeidsomvang uit artikel 7:610b BW!

Schriftelijk aanbod of mag mondeling ook?

Een horeca oproepkracht wordt vanaf februari 2020 niet meer opgeroepen. De werkgever had haar een aanbod vaste urenomvang moeten doen in januari 2020, maar de werknemer geeft aan dat dat niet gebeurd is. De werkgever voert aan dat er wel een aanbod is gedaan, maar dan enkel mondeling tijdens een gesprek en dat de werknemer dat aanbod heeft afgewezen. De Rechtbank Limburg is heel beslist in het oordeel; geen schriftelijk aanbod betekent dat de werkgever niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichting ten aanzien van het vaste arbeidsomvangaanbod. Dat klinkt heel streng, maar de wetgever heeft dit gevolg bij de totstandkoming van de wet expliciet vermeld; wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de wettelijke vereisten (waaronder schriftelijkheid) voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever - gedurende de periode waarin hij die verplichting tot het doen van het (juiste) aanbod niet nakomt - gehouden is het loon te betalen over het gemiddelde aantal uren van de 12 maanden ervoor.

Deze werkgever werd dus in december 2020 veroordeeld om vanaf februari 2020 het loon over het gemiddelde aantal uren uit 2019 na te betalen aan deze werknemer mét de wettelijke verhoging van 50%, zonder dat de werknemer daar dus in de tussentijd (ongeveer 10 maanden) voor gewerkt had.

LES: altijd het aanbod vaste urenomvang schriftelijk doen (en uiteraard conform de overige eisen).

Tot slot

Hoewel het maar enkele uitspraken zijn die tot nu toe zijn gedaan over het onderwerp aanbod vaste urenomvang bij oproepovereenkomsten, zijn het wel relevante uitspraken, waar we goede lessen uit kunnen leren. Dus:

  • Formuleer het schriftelijke aanbod vaste arbeidsomvang goed, zodat de werknemer daar niet onverwacht andere rechten uit opmaakt; dat kan een procedure schelen!
  • Let bij overname van een onderneming goed op of er oproepkrachten zijn die al meer dan 12 maanden in dienst zijn en zo ja of de “oude” werkgever alle verplichtingen (met name het aanbod vaste arbeidsomvang) is nagekomen.
  • Houd er rekening mee dat ook na afwijzing van een aanbod vaste urenomvang een werknemer alsnog een beroep kan doen op het rechtsvermoeden arbeidsomvang uit artikel 7:610b BW.
  • Zorg ervoor dat het aanbod vaste arbeidsomvang aan alle wettelijke eisen voldoet, in het bijzonder de eis dat het aanbod schriftelijk moet worden gedaan.

Meer weten?

Mochten er hier nog vragen of onduidelijkheden over zijn, neem dan gerust contact met ons op. Op die manier kunnen uw problemen snel(ler) worden opgelost, of zelfs worden voorkomen. Dat noemen wij Service van Nu.

Wijsheid van Nu

Indien u periodiek op de hoogte gehouden wil worden van arbeidsrechtelijke actualiteiten en andere "Wijsheden van Nu", schrijf je dan hier in voor onze nieuwsbrief.

Blog van AVN

23 mrt 2021

© 2021 Advocaten van Nu