De ronselende concurrent en het belemmeringsverbod uit artikel 9a WAADI

De afgelopen tijd krijg ik opvallend veel vragen van uitzendondernemingen waarbij een concurrerende uitzendonderneming een groep van uitzendkrachten heeft overgenomen om vervolgens ter beschikking te stellen aan dezelfde inlener. Kun je hier iets tegen ondernemen?

De ronselende concurrent en het belemmeringsverbod uit artikel 9a WAADI

30 jul 2021

Veel uitzendondernemingen (zelfs ook advocaten) zijn in de veronderstelling dat je  als uitzendonderneming hier feitelijk niets tegen kunt ondernemen. In artikel 9a van de WAADI is immers een verbod opgenomen op basis waarvan je de uitzendkracht geen belemmeringen in de weg zou mogen stellen. Het voorgaande is niet (geheel) juist.

Artikel 9a WAADI

In artikel 9a lid 1 WAADI  is te lezen

“degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld”.

Op basis van dit artikel is niet toegestaan  om met de uitzendkracht een concurrentie-/relatiebeding af te spreken op basis waarvan de uitzendkracht niet bij de inlener in dienst mag treden. Spreek je dit toch af, dan is dit  in strijd met artikel 9a WAADI en derhalve nietig. Dit verbod wordt ook wel het belemmeringsverbod genoemd.

Op basis van artikel 9a lid 2 van de WAADI is het wel toegestaan om een afspraak te maken met de inlener dat zij een  “redelijke vergoeding” verschuldigd is aan de uitzendonderneming wanneer de inlener een uitzendkracht wil overnemen.

Redelijke vergoeding

Veel uitzendondernemingen hebben met hun inleners in dit kader afgesproken dat – kort gezegd – de inlener een vergoeding is verschuldigd aan de uitzendonderneming zolang de uitzendkracht nog geen 1.040 uur voor de desbetreffende inlener heeft gewerkt. Indien de inlener de uitzendkracht wenst over te nemen voordat er 1.040 uur is gewerkt, is de vergoeding meestal gelijk aan:

1.040 minus het aantal gewerkte uren x het opdrachtgeverstarief = “de redelijke vergoeding”

Vaak blijft het uitsluitend bij deze afspraak. Als een groep uitzendkrachten meer dan 1.040 uur heeft gewerkt, achten inleners zich nergens meer aan gebonden en komt het vaak voor dat er een andere uitzendonderneming wordt ingevlogen die de groep uitzendkrachten overneemt en dan voor een gunstiger tarief levert.

Naast omzetderving raak je hiermee als uitzendonderneming ook vaak goede uitzendkrachten kwijt. De inlener wenst de uitzendkrachten niet voor niets te behouden. De vraag is dan ook of je je tegen dit soort “vijandige overnames” kunt wapenen als uitzendonderneming.

Verbod op inlenen via een andere uitzendonderneming

Zoals hiervoor aangegeven, wordt vaak gedacht dat door het belemmeringsverbod je als uitzendonderneming niet sterk zou staan. Wat mij betreft is dat onjuist. Op basis van het belemmeringsverbod is het niet toegestaan om belemmeringen in de weg te stellen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener. Bij een vijandige overname door een concurrerende uitzendonderneming, treedt de uitzendkracht echter niet rechtstreeks in dienst bij de inlener, maar bij een andere uitzendonderneming om bij diezelfde inlener te blijven werken. Dit betreft geen situatie waar het belemmeringsverbod van artikel 9a WAADI van toepassing is. Dit biedt dus mogelijkheden.

Uitzendovereenkomst

Gezien de tekst van artikel 9a WAADI is het mogelijk om met de uitzendkracht in de uitzendovereenkomst af te spreken dat het de uitzendkracht niet is toegestaan om voor een bepaalde periode na het einde van de uitzendovereenkomst in dienst te treden bij een andere uitzendonderneming om tewerkgesteld te worden bij dezelfde inlener.

Uiteraard geldt dat op basis van artikel 7:653 BW ook voldaan moet worden aan de overige eisen van het concurrentie- en/of relatiebedingen (waaronder een schriftelijke motivering waarom ook bij een contract voor bepaalde tijd een dergelijk concurrentie- of relatiebeding noodzakelijk is). Maar indien hieraan wordt voldaan, is het uitgangspunt dat er sprake is van een rechtsgeldig beding. Daarnaast ben ik van mening dat een uitzendkracht niet onredelijk wordt beperkt door een dergelijk beding. Indien het beding slechts betrekking heeft op een verbod om via een andere uitzendonderneming bij dezelfde inlener te mogen werken, betekent dit feitelijk dat de uitzendkracht bij iedere werkgever in dienst mag treden maar uitsluitend niet via een andere uitzendonderneming bij de betreffende inlener mag werken. De beperking van de uitzendkracht bij het vinden van een nieuwe baan is dan zeer beperkt. Daar staat natuurlijk wel tegenover een zeer groot belang van de uitzendonderneming, namelijk het veiligstellen van de eigen business.

Uiteraard zal ik niet beweren dat het handhaven van een concurrentie- of relatiebeding bij een uitzendkracht een gemakkelijke opgave is. Echter, voor situaties waarbij een andere uitzendonderneming een hele groep uitzendkrachten wenst over te nemen om vervolgens  bij dezelfde inlener te plaatsen, durf ik de discussie wel aan te gaan. Los daarvan creëer je met het opnemen van een dergelijk beding in de uitzendovereenkomst in ieder geval een onderhandelingspositie. Indien er niks wordt opgenomen in de uitzendovereenkomst, is de uitzendkracht immers per definitie vrij.

Samenwerkingsovereenkomst inlener

Los van de afspraken met de uitzendkracht, adviseren wij standaard om ook met de opdrachtgever expliciet overeen te komen dat het laten verrichten van werkzaamheden door dezelfde uitzendkrachten via een andere uitzendonderneming niet is toegestaan. Ook dit is niet in strijd met het belemmeringsverbod omdat het niet ziet op een verbod om een rechtstreeks dienstverband met de inlener aan te gaan. Een dergelijke afspraak kan bestaan uit een algeheel verbod of een bepaalde overnamesom die niet beperkt hoeft te worden tot de redelijke vergoeding uit het artikel 9a WAADI.

In de situatie dat zowel met de uitzendkracht als met de inlener afspraken zijn gemaakt zoals hierboven omschreven, sta je als uitzendonderneming vrij sterk op het moment dat een andere uitzendonderneming de groep uitzendkrachten wenst over te nemen om bij dezelfde inlener tewerk te stellen.

Hoewel het mijn ervaring is dat in dat soort gevallen de inlener al de keus heeft gemaakt om met een andere uitzendonderneming verder te gaan, kun je als uitzendonderneming in ieder geval commerciële afspraken maken voor de eventuele overname van de uitzendkrachten.

Conclusie

Hoewel artikel 9a WAADI / het belemmeringsverbod de nodige beperkingen oplevert, zijn er zeker wel mogelijkheden om met de uitzendkrachten en/of de inlener afspraken te maken om te voorkomen dat een andere uitzendonderneming de uitzendkrachten zo maar kan overnemen om bij dezelfde inlener tewerk te stellen. Van groot belang is dat de afspraken goed worden geformuleerd om strijdigheid met het belemmeringsverbod te voorkomen, maar dat spreekt voor zich.

Meer weten?

Mochten er hier nog vragen of onduidelijkheden over zijn, neem dan gerust contact met ons op. Op die manier kunnen uw problemen snel(ler) worden opgelost of zelfs worden voorkomen. Dat noemen wij Service van Nu.

Wijsheid van Nu

Indien u periodiek op de hoogte wil worden gehouden van arbeidsrechtelijke actualiteiten en andere “Wijsheden van Nu” schrijf je dan hier in voor onze nieuwsbrief.

30 jul 2021

© 2021 Advocaten van Nu