Cherry picking bij payroll

Payrollkrachten hebben sinds de invoering van de Wab andere rechten dan uitzendkrachten, met name op het gebied van arbeidsvoorwaarden. Mag een payrollkracht aan "cherry picking" doen en een beroep doen op de meest gunstige arbeidsvoorwaarden? 

Cherry picking bij payroll

Blog van AVN

17 feb 2022

Met de invoering van de Wab (Wet Arbeidsmarkt in Balans) is payroll (/de payrollovereenkomst) een officieel begrip geworden. Payrollkrachten hebben sindsdien andere rechten dan uitzendkrachten. Hoewel het alweer ruim twee jaar geleden is dat de Wab in werking is getreden, zijn rechtelijke uitspraken over payroll nog vrij zeldzaam. Een uitspraak over payroll verdient het dan ook om behandeld te worden in een blog.

Payroll en/of intra concern detacheren?

Bij payroll denkt men meestal aan de situatie dat een werknemer exclusief aan een derde ter beschikking wordt gesteld, waarbij die derde de werknemer heeft geworven en geselecteerd; de situatie waarbij de payrollonderneming in feite enkel de formele werkgeversrol vervult. In deze uitspraak, gaat het echter om een andere vorm van payrollen.

Het ging in deze kwestie om een organisatie die bestaat uit een groep bedrijven; een concern. De werknemers zijn in dienst bij één rechtspersoon binnen de groep, en vanuit deze rechtspersoon worden de werknemers vervolgens gedetacheerd bij één van de andere bedrijven binnen het concern; er is sprake van intra concern detacheren. In de wet is bij de invoering van de Wab expliciet vastgelegd dat het recht van payrollkrachten op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers in een (soort)gelijke functie rechtstreeks in dienst bij de inlener, óók van toepassing is bij intra concern detachering. Dus: als een werknemer van een moederonderneming ter beschikking wordt gesteld aan een dochteronderneming om daar te werken, heeft die werknemer recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor de werknemers in een (soort)gelijke functie bij de dochteronderneming.

Oude en nieuwe arbeidsvoorwaarden

Tot zover de theorie. Wat was er nu in de praktijk aan de hand in deze kwestie? De werknemer was in dienst bij één van de ondernemingen binnen een groep en werd ter beschikking gesteld aan één van de andere ondernemingen binnen een groep. In de arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van de (formele) werkgever van toepassing verklaard. Door de invoering van de Wab zou – zoals hierboven beschreven – de werknemer recht gaan krijgen op arbeidsvoorwaarden zoals die gelden bij de inlenende onderneming binnen het concern, te weten arbeidsvoorwaarden gebaseerd op de Cao Gemeenten. Er was een overgangsregeling getroffen, met als uitgangspunt dat de werknemer er niet in arbeidsvoorwaarden op achteruit zou gaan, maar de werknemer had daaraan niet willen meewerken.

De werknemer vordert bij de rechter – kort samengevat – onverkorte toepassing van de oude arbeidsvoorwaarden, uiteraard voor zover deze beter zijn dan de nieuwe arbeidsvoorwaarden gebaseerd op de Cao Gemeenten.

Geen cherry picking

De kantonrechter oordeelt allereerst dat de bedoeling van de wetgever is geweest om payrollkrachten recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden te geven als werknemers rechtstreeks in dienst, maar dat het niet de bedoeling is geweest om de payrollwerknemers te bevoordelen ten opzichte van werknemers met een rechtstreeks dienstverband. Indien alle oude arbeidsvoorwaarden (op basis van de ondernemings-cao) en alle nieuwe arbeidsvoorwaarden (gebaseerd op de Cao Gemeenten) met elkaar vergeleken zouden moeten worden en werknemer bij elke arbeidsvoorwaarde recht zou hebben op de meest gunstige van de twee, zou een payrollwerknemer in een gunstigere positie zitten dan een werknemer met een rechtstreeks dienstverband. De rechter is dus van mening dat er geen sprake mag zijn van “cherry picking” door de payrollkracht voor wat betreft arbeidsvoorwaarden.

De kantonrechter maakt vervolgens in de uitspraak een soort van pakketvergelijking tussen de oude en de nieuwe arbeidsvoorwaarden en concludeert dat er per saldo geen sprake is van verslechtering van de arbeidsvoorwaarden als geheel in de nieuwe situatie, bijvoorbeeld:

  • Zo is weliswaar het maandsalaris iets minder in de nieuwe situatie, maar wordt dat gecompenseerd door een individueel keuze budget.
  • Een ander punt is dat in de oude arbeidsvoorwaarden het eerste jaar 100% van het loon werd doorbetaald en het tweede jaar 70% van het loon werd doorbetaald tijdens ziekte. In de nieuwe voorwaarden is dat: 100% tijdens het eerste half jaar, 90% tijdens het tweede half jaar, 75% tijdens het derde half jaar en 70% tijdens het vierde half jaar. De kantonrechter (en partijen) komen tot de conclusie dat per saldo na twee jaar dan hetzelfde percentage aan loon zou worden doorbetaald tijdens ziekte. 

De kantonrechter vergelijkt zo nog een aantal arbeidsvoorwaarden en komt tot de conclusie dat uiteindelijk per saldo geen sprake is van een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden in de nieuwe situatie ten opzichte van de oude situatie. De vorderingen van de werknemer worden afgewezen door de rechter.

Wat is de les?

Hoewel de uitspraak van de kantonrechter de vergelijking van oude en nieuwe arbeidsvoorwaarden er niet per se eenvoudiger op maakt (sterker nog, de vergelijkingen die de kantonrechter maakt in zijn uitspraken laten zien hoe ontzettend complex het vergelijken van arbeidsvoorwaarden is) vind ik de uitspraak toch hoopgevend. De uitspraak zet de deur op een kier voor pakketvergelijking bij arbeidsvoorwaarden gebaseerd op cao’s (gaat de werknemer er in het totaalpakket wel of niet op achteruit) in plaats van een vergelijking per arbeidsvoorwaarde, waarbij telkens de meest gunstige arbeidsvoorwaarden voor de werknemer zou moeten worden toegepast. Hoewel payrollkrachten uiteraard niet in een nadeligere positie moeten zitten dan werknemers met een rechtstreeks dienstverband, geldt ook dat zij niet hoeven te worden bevoordeeld ten opzichte van die werknemers, en dat zij dus ook niet aan “cherry picking” bij arbeidsvoorwaarden mogen doen.

Meer informatie?

Mochten er nog vragen of onduidelijkheden zijn, neem dan gerust contact met ons op. 

 

 

Blog van AVN

17 feb 2022

© 2022 Advocaten van Nu