Zomercolumn


12 augustus 2016

Na drukke weken in juli is de grote vakantie echt begonnen. Het is stil op de weg ’s ochtends, de telefoon staat niet meer roodgloeiend en ook mijn inbox stroomt niet meer over. Vanaf volgende week is zelfs het halve kantoor op vakantie. Iets meer tijd dus om orde op zaken te stellen. Na het opschonen van de mailbox ben ik eens rustig gaan zitten om weer eens volledig in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie te duiken.

Het was natuurlijk een interessant jaar voor de arbeidsrechtbeoefenaars. De WWZ is alweer een jaar oud. We zijn al helemaal gewend aan de transitievergoeding. Alhoewel, in de onderhandelingen wordt niet zelden de kantonrechtersformule van stal gehaald. Maar hoe zit het met de billijke vergoeding? Ik heb de jurisprudentie eens uitgeplozen.

De billijke vergoeding (of zoals door Minister Asscher ook wel ‘het muizengaatje’ genoemd) kan door een rechter worden toegekend bovenop de transitievergoeding. Dit zal pas aan de orde zijn als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. ‘Gewoon’ verwijtbaar leidt dus niet tot het toekennen van een additionele billijke vergoeding. Het uitgangspunt is dan ook dat een redelijk handelende werkgever precies dezelfde vergoeding (lees: de transitievergoeding) moet betalen als een werkgever die verwijtbaar handelt.

In de rechtspraak zie je dat rechters terughoudend zijn met het toekennen van een billijke vergoeding. Er moet echt sprake zijn van uitzonderlijke gevallen (‘werkelijk onrecht’) wil de rechter een billijke vergoeding toekennen. Heeft de werkgever bijvoorbeeld geen verbetertraject gevolgd, maar vraagt hij toch ontbinding, dan zal de rechter de werkgever niet straffen door een billijke vergoeding toe te kennen, maar volgt – zoals de wetgever bedoeld heeft – een afwijzing van het ontbindingsverzoek. Er is dan immers geen voldragen ontslaggrond. Overigens valt uit de rechtspraak ook op te maken dat in een dergelijke situatie de kans aanwezig is dat door de handelwijze van de werkgever de arbeidsverhouding dusdanig is verstoord dat daarmee toch een ontslaggrond is ontstaan. In zo’n geval zal de rechter de werknemer tegemoet komen door een billijke vergoeding toe te kennen.

De hoogte van de billijke vergoeding is wat minder goed te voorspellen. Volgens de wetgever dient de hoogte gerelateerd te zijn aan het verwijtbaar handelen van de werkgever. Factoren als leeftijd, lengte dienstverband en de gevolgen voor de werknemer dienen niet meegenomen te worden. Uit de rechtspraak blijkt dit niet. De gevolgen voor de werknemer worden in vele zaken wel degelijk meegenomen. Naar mijn mening is het ook haast onmogelijk om de gevolgen helemaal ter zijde te schuiven. Handelt een werkgever immers niet meer verwijtbaar als het gaat om een kwetsbare werknemer met een moeilijke arbeidsmarktpositie? Een berekening van de daadwerkelijke hoogte ontbreekt eigenlijk in alle zaken. Uitzondering hierop is de Kantonrechter Amsterdam waarover wij eerder een blog schreven en die uitgaat van de formule: billijke vergoeding = kantonrechtersformule – transitievergoeding.

Ik had gehoopt inmiddels een lijn te ontdekken in de rechtspraak over de (hoogte van de) billijke vergoeding. Helaas, het blijft zoeken. Niet zo gek, nu de wetgever hiervoor ook geen formule heeft willen geven. Onderhandelen over deze vergoeding blijft dus een interessant spel. Op 5 september a.s. start bij Advocaten van Nu Sabine Lucassen, die als afstudeeropdracht onderzoek gaat doen naar de billijke vergoeding. Wij kijken er naar uit.