Omzeiling ketenregeling door inzet van uitzend-/ payrollconstructie?


30 juni 2016

Voor de tweede keer in korte tijd is Taxi- en Bergingsbedrijf Dorenbos B.V. betrokken in een procedure waar de vraag voorligt of een arbeidsovereenkomst is geëindigd indien een werknemer heeft ingestemd met een uitzend- / payrollconstructie. In beide zaken trekt het taxibedrijf aan het kortste eind en oordeelt de rechter dat de werknemer in dienst is gebleven bij Dorenbos. Toch leidt ons inziens een indiensttreding bij een uitzend- / payrollbedrijf niet automatisch tot omzeiling van de ketenregeling.

 

In de meest recente kwestie (februari 2016) betreft het een werknemer die op 27 december 2011 voor de duur van zes maanden in dienst is getreden bij Taxi Dorenbos als taxichauffeur. Nadat zijn contract tweemaal met een jaar verlengd is, laat het taxibedrijf aan de werknemer weten dat een vast dienstverband niet tot de mogelijkheden behoort. De werknemer krijgt de keus voorgelegd om of als ZZP-er voor het bedrijf te gaan werken of via een uitzendbureau. Wanneer de werknemer voor de laatste optie kiest krijgt zij een uitzendbevestiging toegestuurd van Talent4Taxi (T4T), welk formulier door Taxi Dorenbos zelf geprint wordt en vervolgens op het kantoor van Taxi Dorenbos wordt ondertekend. Op het formulier staat onder meer vermeld dat op de arbeidsovereenkomst met T4T de ABU-cao van toepassing is en dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval eindigt de dag voordat de werknemer zou instromen in Fase C (hetgeen een contract voor onbepaalde tijd zou betekenen). Na zes maanden, en wel op 27 december 2015, wordt de uitzendovereenkomst beëindigd. Werknemer beroept zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Taxi Dorenbos.

 

Naar het oordeel van de kantonrechter Assen kwalificeert de overeenkomst tussen werknemer en T4T niet als uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Dat T4T een erkende uitzendorganisatie is, kan zo zijn, maar werknemer was niet bij T4T ingeschreven als werkzoekende en is ook niet door T4 T geworven. Verder is het aanmeldformulier door het taxibedrijf geprint en ingevuld en ook door het taxibedrijf met werknemer besproken. Werknemer heeft niemand van T4T gesproken of ontmoet. Voorts heeft Taxi Dorenbos in het gesprek met werknemer aangegeven dat werknemer via T4T nog zes maanden bij Taxi Dorenbos kon werken, hetgeen ook uit de arbeidsovereenkomst met Fase B blijkt. In artikel 3.3 staat opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt “de dag voordat je zou instromen in Fase C volgens de cao”. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft T4T bij de werving geen allocatieve functie vervult noch blijkt dat zij de geringste intentie heeft gehad om deze te vervullen. Kortom: de driehoeksrelatie werknemer – Taxi Dorenbos – T4T kwalificeert niet als een uitzendovereenkomst.

 

Is er dan wel een andere overeenkomst tussen T4T en werknemer tot stand gekomen? Deze vraag beantwoordt de kantonrechter eveneens ontkennend. Duidelijk is dat werknemer na 26 juni 2014 – en zonder ook maar één dag onderbreking – bij Taxi Dorenbos is blijven werken op dezelfde voet als daarvoor. Voor de kantonrechter is het duidelijk dat de arbeidsrelatie tussen T4T en werknemer enkel bestond om een arbeidsovereenkomst met het taxibedrijf voor onbepaalde tijd te ontlopen. Het taxibedrijf heeft na 26 juni 2014 wel willen profiteren van de inzet en ervaring van werknemer, maar tegelijkertijd de uit de wet voortvloeiende rechten aan werknemer willen onthouden. Het taxibedrijf verweert zich nog door te stellen dat ook de werknemer deze constructie heeft gewild omdat zij daaraan heeft meegewerkt. Dit wordt door de kantonrechter afgedaan als onzin. Het enige wat werknemer heeft gewild is haar werk en loon behouden. De kantonrechter komt tot het oordeel dat door de constructie heen moet worden gekeken, als gevolg waarvan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen werknemer en Taxi Dorenbos.

 

De uitspraak van de kantonrechter Assen staat niet op zichzelf. Er bestaat inmiddels voldoende rechtspraak waarin door de rechter door de ‘papierenconstructie’ heen wordt gekeken en waar aldus wordt geoordeeld dat de werknemer in dienst is (gebleven) bij de oorspronkelijke werkgever (de opdrachtgever van het uitzend- / payrollbedrijf). Dit betekent echter niet dat het voor ondernemingen onmogelijk is om ‘zittend’ personeel in dienst te laten treden bij een uitzend- / payrollbedrijf, om vervolgens het personeel voor de eigen onderneming in te zetten.

 

Het is met name van belang dat het personeel, zowel mondeling als schriftelijk, op een zeer transparante en duidelijke wijze geïnformeerd wordt over (1) de (rechtsgevolgen van de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst en (2) de (rechtsgevolgen van de) uitzend- / payrollconstructie en dus de overeenkomst met het uitzend- / payrollbedrijf. Vervolgens dient de keuze volledig bij de betreffende werknemer gelegd te worden. Een werknemer kan in zo’n geval op een later moment niet stellen dat hij niet op de hoogte was van de situatie.

 

Uit de rechtspraak volgt dat in vele gevallen de onwetendheid van de werknemer ten aanzien van de gekozen constructie één van de (belangrijkste) argumenten van de rechter is om een dienstverband met de oorspronkelijke werkgever aan te nemen. Het is immers vaste rechtspraak dat een werkgever zich dient te vergewissen of de werknemer een goed geïnformeerde keuze maakt als hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt, instemt met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en – in dezelfde lijn – akkoord gaat met een uitzend- / payrollconstructie. Het is van ook van belang dat de werknemer in kwestie schriftelijk instemt met een einde van de arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever en met een indiensttreding bij het uitzend- / payrollbedrijf, waarbij de werknemer voldoende gelegenheid moet krijgen om juridisch advies in te winnen. Ook zal aan de werknemer duidelijk aangegeven moeten worden over de mogelijkheden om niet met het uitzend- / payrollbedrijf te contracteren.

 

Hebben werkgever en uitzend- /payrollbedrijf aan deze verplichtingen voldaan, dan is het risico op een oordeel dat de ketenregeling wordt omzeild vele malen afgenomen.

 

Naast het bovenstaande speelt nog het volgende. De wet kent het begrip payrollovereenkomst niet, ook niet na invoering van de Wet Werk en Zekerheid. Enkel in de Ontslagregeling zijn regels opgenomen die – kort gezegd – de ontslagbescherming van payrollwerknemers versterken door deze gelijk te trekken met die van werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van de opdrachtgever. In de Ontslagregeling is (voor het eerst) ook een definitie van payrollwerkgever / -werknemer opgenomen en daarmee de mogelijkheid van een payrollovereenkomst als arbeidsovereenkomst. Dit zou ons inziens er wel eens toe kunnen leiden dat in kwesties als de onderhavige minder snel geoordeeld wordt dat de werknemer in dienst is (gebleven) bij de oorspronkelijke werkgever, nu een arbeidsovereenkomst met de payrollwerkgever een in de Ontslagregeling erkende mogelijkheid is. Daar komt bij dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers dusdanig versterkt is, dat het belang van een werknemer om een dienstverband met de oorspronkelijke werkgever te claimen vele malen minder groot is. Immers, indien de opdrachtgever de opdracht ten aanzien van een medewerker beëindigt, kan de payrollwerkgever niet zonder meer middels een ontslagvergunning bij het UWV (enkel op de grond dat de opdracht is beëindigd) een ontslagvergunning krijgen. Voor de vraag of er sprake is van een redelijke grond voor ontslag dient (bijvoorbeeld bij bedrijfseconomisch ontslag) gekeken te worden naar de omstandigheden bij een opdrachtgever. De meeste bestaande rechtspraak met betrekking tot payrolling ziet op de situatie voorafgaand aan de inwerkingtreding van de WWZ en dus ook voorafgaand aan de hiervoor genoemde Ontslagregeling. Advocaten van Nu sluit niet uit dat een rechter op dit moment anders aan zal kijken tegen een payrollconstructie na een reguliere arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever.