Overgang van onderneming in de flexbranche


11 januari 2019

In artikel 7:662 BW en de daarop volgende artikelen is kort gezegd bepaald dat wanneer een onderneming overgaat van de ene naar de andere eigenaar, de nieuwe eigenaar van rechtswege (oftewel: automatisch) de werkgever wordt van de werknemers die in de overgedragen onderneming werkzaam zijn. Uitgangspunt hierbij is dat alle rechten en plichten van de werknemers behouden blijven en dus automatisch meegaan naar de nieuwe werkgever.

Stel bijvoorbeeld dat op een groot advocatenkantoor wordt besloten om de sectie arbeidsrecht te verkopen aan een ander advocatenkantoor, dan zal er hoogstwaarschijnlijk sprake zijn van een overgang van onderneming. Gevolg hiervan is dat alle werkzame personen op die betreffende sectie (arbeidsrechtadvocaten, secretaresses, etc.) van rechtswege overgaan naar het andere advocatenkantoor met behoud van alle rechten en plichten.

In het reguliere arbeidsrecht zijn over dit onderwerp talloze uitspraken terug te vinden en zijn diverse boeken en wetenschappelijke artikelen geschreven.

In de flexbranche is omtrent het onderwerp overgang van onderneming echter veel minder terug te vinden. Indien een opdracht tussen een uitzendonderneming en de inlener eindigt en de inlener vervolgens met een andere uitzendonderneming verder gaat, wordt doorgaans – althans dat is mijn ervaring – geheel niet stilgestaan bij de mogelijkheid dat sprake is van een overgang van onderneming.

In een recente uitspraak van de kantonrechter Rotterdam waar ik de “oude werkgever” bijstond kwam voornoemde problematiek aan de orde.

Uitspraak kantonrechter Rotterdam

In de uitspraak ging het om een uitzendonderneming (hierna te noemen: “oude werkgever”) die meerdere uitzendkrachten had geplaatst bij een bepaalde inlener. Van belang hierbij was dat de uitzendkrachten allemaal werkzaam waren op een bepaalde afdeling bij de inlener en feitelijk de gehele afdeling vormden. De samenwerking tussen de uitzendonderneming en de inlener werd op enig moment beëindigd. Direct aansluitend werden de activiteiten die voorheen door de oude werkgever werden verricht, overgenomen door een andere flexonderneming (hierna te noemen: “nieuwe werkgever”).

De nieuwe werkgever heeft aan de uitzendkrachten een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Het merendeel van de uitzendkrachten heeft dit voorstel geaccepteerd. De uitzendkracht in deze uitspraak (hierna te noemen: “uitzendkracht A”) wilde echter niet de overstap maken naar de nieuwe werkgever. Hij was van mening dat hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd had bij de oude werkgever en dat deze maar een nieuwe inlener voor hem diende te zoeken.

De oude werkgever stelde zich echter op het standpunt dat sprake was van een overgang van onderneming. Als gevolg hiervan waren juridisch gezien alle uitzendkrachten overgegaan naar de nieuwe werkgever en dus in principe ook uitzendkracht A. Deze uitzendkracht diende zich dus bij de nieuwe werkgever te melden voor werk. Indien uitzendkracht A echter uitdrukkelijk niet over wilde gaan, dan zou zijn arbeidsovereenkomst automatisch eindigen per de overgangsdatum gezien de geldende jurisprudentie, althans dit was het standpunt van de oude werkgever.

De kantonrechter overweegt in zijn oordeel onder meer als volgt:

“Ingevolge artikel 7:662, lid 2 onder a BW, is slechts sprake van een overgang van onderneming als de identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. De werkzaamheden en de plaats waar zij worden verricht zijn niet veranderd, maar alleen het uitleenbedrijf dat het personeel aan [de inlener] ter beschikking stelt is een ander […]. In een dergelijk geval, waarbij geen of weinig materiële of immateriële activa wordt overgenomen, kan toch sprake zijn van een overgang van onderneming, aangezien ook een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid kan vormen. Deze economische eenheid kan dan ook haar identiteit behouden, indien de nieuwe ondernemer niet alleen de activiteit voortzet, maar daarbij ook een wezenlijk bestanddeel van het daarin werkzame personeel overneemt. Dit is hier evenzeer aan de orde, nu [de nieuwe werkgever] vrijwel alle personeelsleden van [de oude werkgever] heeft overgenomen”.

Kort gezegd stelt de kantonrechter dat er in de samenwerking met de inlener slechts een wijziging van het “uitleenbedrijf” heeft plaatsgevonden en dat bovendien het merendeel van de uitzendkrachten door de nieuwe werkgever is overgenomen. Als gevolg hiervan is sprake van een overgang van onderneming waardoor in principe alle uitzendkrachten (waaronder dus ook uitzendkracht A) over zouden gaan naar de nieuwe werkgever.

In onderhavige kwestie stond het naar de mening van de kantonrechter echter vast dat uitzendkracht A niet over wilde gaan naar de nieuwe werkgever. Dit mede vanwege het feit dat uitzendkracht A – ondanks diverse brieven van de oude werkgever waarin werd uitgelegd dat hij zich diende te melden bij de nieuwe werkgever – bleef vasthouden aan het standpunt dat hij in dienst zou zijn gebleven van de oude werkgever. De “ondubbelzinnige weigering” van uitzendkracht A om over te gaan naar de nieuwe werkgever betekent volgens de kantonrechter “niet dat de arbeidsovereenkomst met de [oude werkgever] voortduurt, omdat deze van rechtswege eindigt op het tijdstip van de overgang van onderneming”.

Lessen voor de praktijk?

In het geval een inlener wisselt van uitzendonderneming kan er onder bepaalde omstandigheden sprake zijn van een overgang van onderneming. Alle uitzendkrachten van de oude werkgever die aan de desbetreffende inlener ter beschikking waren gesteld, kunnen hierdoor automatisch in dienst komen van de nieuwe werkgever. Dit kunnen dus ook uitzendkrachten zijn die de nieuwe werkgever liever niet zou willen overnemen zoals bijvoorbeeld disfunctionerende of zieke uitzendkrachten.

Verder is het zo dat bij een overgang van onderneming in principe alle rechten en plichten mee overgaan. Dit kan dus betekenen dat uitzendkrachten bij de nieuwe werkgever een claim neerleggen betrekking hebbende op een loonvordering die is ontstaan bij de oude werkgever. Dat kan natuurlijk erg zuur uitpakken.

Het is dus van groot belang om bij dit risico stil te staan en hierop eventueel de handelwijze aan te passen. In de besproken uitspraak heeft de kantonrechter bijvoorbeeld veel waarde gehecht aan het feit dat de nieuwe werkgever met vrijwel alle uitzendkrachten een nieuwe arbeidsovereenkomst had gesloten. Door het sluiten van deze nieuwe arbeidsovereenkomsten ging het merendeel van het personeel over waardoor een overgang van onderneming werd “getriggerd” en in principe alle uitzendkrachten zouden zijn overgegaan. De vraag is hoe de kantonrechter had geoordeeld als slechts met bijvoorbeeld 20% van het personeel een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn overeengekomen. Naar mijn mening was de kans dan groot geweest dat de kantonrechter geoordeeld zou hebben dat er geen overgang van onderneming was. Het is dus goed om het voorgaande in het achterhoofd te houden indien de kans op overgang van onderneming bestaat.

Verder is het natuurlijk verstandig om schriftelijke afspraken te maken met de oude werkgever over eventuele risico’s (bijvoorbeeld over eventuele claims van uitzendkrachten tot de overnamedatum) en/of met de inlener. Hierdoor kunnen de eventuele financiële consequenties voor de nieuwe werkgever worden beperkt.