Hof 's-Hertogenbosch stelt Advocaten van Nu in het gelijk inzake discussie contracting/uitzenden


16 januari 2017

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft een interessante uitspraak gedaan over het onderscheid tussen uitzenden en contracting! Advocaten van Nu stond de door de SNCU aangesproken onderneming in deze zaak bij.

Historie

De SNCU (de CAO-politie voor de uitzendbranche) heeft een controle laten uitvoeren bij een onderneming en geoordeeld dat de onderneming in strijd heeft gehandeld met de CAO voor Uitzendkrachten (ABU-CAO). De onderneming is echter geen uitzendbureau omdat zij geen werknemers uitzendt; alle werkzaamheden vinden plaats onder haar eigen leiding en toezicht.

Op verzoek van de SNCU is er een werkingssfeerrapport opgesteld door Providius (een controle instelling die door de SNCU ook wordt ingehuurd voor de uitvoering van CAO-controles). Zonder feitelijk onderzoek te doen (ter plaatse) naar de vraag waar de leiding en toezicht op de werkzaamheden ligt, heeft Providius geconcludeerd dat de onderneming wel onder de werkingssfeer van de CAO valt.

Na veel geschrijf over en weer, is de SNCU naar de rechter gestapt en heeft naleving van de ABU-CAO gevorderd.

Uitspraak

De kantonrechter heeft de vorderingen van de SNCU afgewezen en het hof doet dat in hoger beroep ook.

Het hof geeft aan dat allereerst (kort samengevat) de vraag moet worden beantwoord of de onderneming daadwerkelijk aan het uitzenden is. Belangrijk onderdeel van die vraag is dat er sprake moet zijn van het verrichten van arbeid onder leiding en toezicht van een derde, omdat anders niet wordt voldaan aan de definitie van de uitzendovereenkomst. Of de werknemers van de onderneming de arbeid verrichtten onder leiding en toezicht van een derde is een feitelijke vraag aldus het hof en moet worden vastgesteld aan de hand van de feiten en omstandigheden.

Hierbij benadrukt het hof conform de standpunten van Advocaten van Nu dat de hoofdregel uit het bewijsrecht heeft te gelden; de bewijslast dat sprake is van uitzenden (en dus onder meer leiding en toezicht bij de opdrachtgever ligt) rust volledig op de SNCU.

Het hof gaat vervolgens mee in het standpunt van Advocaten van Nu dat het door Providius uitgevoerde werkingssfeeronderzoek feitelijk geen juridische waarde heeft omdat dit enkel een “papieren onderzoek” is en juist de feitelijke situatie inzake leiding en toezicht doorslaggevend is. Providius heeft geen onderzoek gedaan ter plaatse (bij de opdrachtgevers van de onderneming), terwijl de onderneming wel diverse malen heeft aangeboden om de opdrachtgevers te bezoeken om de situatie ter plekke te laten onderzoeken. Het hof oordeelt dat dus niet is komen vast te staan dat leiding en toezicht op de werkzaamheden bij de opdrachtgevers lag. Er is dan ook niet aangetoond dat sprake is van uitzenden en dus is er niet aangetoond dat de onderneming onder de werkingssfeer van de ABU-CAO valt. De SNCU heeft dan uiteraard geen bevoegdheid om de naleving van de ABU-CAO te controleren. Het hof bekrachtigt dus het vonnis van de kantonrechter, waarin de vorderingen van de SNCU al werden afgewezen.

En nu?

Het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch zal flinke gevolgen hebben voor de handhavingspraktijk van de SNCU. Het is nu helder dat de SNCU eerst zal moeten bewijzen dat wel sprake is van uitzenden (leiding en toezicht bij de opdrachtgever). Het is dus niet zo dat dat de onderneming moet aantonen dat er geen sprake van uitzenden maar van contracting (leiding en toezicht op de werkzaamheden bij de onderneming zelf). Omdat de “leiding en toezicht vraag” een feitelijke vraag is, zal onderzoek ter plaatse nodig zijn (bij de opdrachtgevers). Dat is een probleem voor de SNCU, nu zij geen bevoegdheid heeft om bij de opdrachtgevers onderzoek te verrichten. Mogelijk gaat de SNCU dan ook in het vervolg andere instanties met meer bevoegdheden inschakelen bij dergelijke (CAO-)onderzoeken, zoals de Inspectie SZW!